L’appellante premette che GSE ha adottato in danno della Lucania Energia S.r.l., titolare di un impianto eolico onshore (identificato con codice FER382), un provvedimento di decadenza dal Registro EOLN-RG2012, con successivo diniego di accesso al regime incentivante, perché la Società:
a) avrebbe dichiarato quale data del titolo autorizzativo la data di presentazione della PAS (acronimo per “procedura abilitativa semplificata”) e non quella asserita di conseguimento (questione poi superata);
b) contrariamente a quanto dichiarato alla data di presentazione della domanda di iscrizione al Registro informatico, era in possesso di una PAS relativa a un impianto di 200 kW e non di 199 kW, sicché avrebbe illegittimamente beneficiato del criterio di priorità di cui all’articolo 10 comma 3 lett. G del decreto, ossia la minor potenza degli impianti;
c) alla data dell’iscrizione al Registro non sarebbe stata in possesso del preventivo di connessione redatto dal Gestore di rete e accettato in via definitiva;
d) non avrebbe trasmesso il certificato di conformità dell’aerogeneratore.
Successivamente, e contestualmente alla proposizione del ricorso al TAR, la Società ha proposto una istanza di riesame su cui il GSE ha emesso un provvedimento con il quale:
- ha ritenuto superato il profilo sub a);
- ha confermato le criticità sub b), sub c) e sub d);
- ha addotto un ulteriore profilo ostativo all’ammissione agli incentivi, ossia la violazione dell’art. 29 d.m. 23.6.2016 in materia di “artato frazionamento di impianti”.
Tale provvedimento è stato impugnato con motivi aggiunti.
Il T.A.R. Lazio adito, con la sentenza gravata, ha respinto il ricorso esprimendosi unicamente (trattandosi di atto plurimotivato) sulle censure riguardanti la potenza autorizzata dell’impianto e la questione del preventivo di connessione.
In particolare, il giudice di prime cure, pronunciandosi sul secondo motivo di ricorso, dopo aver rilevato che il preventivo originario si riferiva ad un progetto per la realizzazione di un unico impianto solare della potenza di 999,68 kW, di titolarità della Fotovoltaico S.r.l., poi volturato in favore della ricorrente, ha ritenuto che detto preventivo fosse inutilizzabile per la realizzazione di diversi impianti (cinque impianti eolici al posto di un unico impianto solare), riferibili a progetto totalmente diverso per numero di manufatti, fonte energetica, tipologia e potenza.
Quanto al terzo motivo di ricorso, il giudice adito, dopo aver sottolineato che nella richiesta di accesso agli incentivi la società aveva dichiarato la potenza dell’impianto pari a 199 kW, nonostante il titolo autorizzativo riguardasse un aerogeneratore con potenza di 200 kW, potenza dichiarata in sede di autorizzazione alla costruzione dell’impianto, ha ritenuto che quest’ultima potenza avrebbe dovuto essere dichiarata in fase di domanda di incentivi, rimanendo irrilevanti successivi depotenziamenti, in quanto la valutazione da parte del GSE deve essere effettuata in astratto con riferimento alla potenza nominale dell’impianto, legittimata dal titolo autorizzativo.
Il T.A.R. ha ritenuto legittima, quindi, la decadenza, in quanto, se una società viene ammessa in graduatoria degli incentivi diretti agli impianti a energia rinnovabile in base a un dato di potenza inferiore a quello oggetto del titolo autorizzatorio, essa lucra l’indebita acquisizione di un titolo di priorità, costituito dall’articolo 10 comma 3 lett. g) del D.M. 6 luglio 2012 relativo alla minore potenza degli impianti; il provvedimento di decadenza dai benefici consegue al mero dato formale della dichiarazione non corrispondente alla realtà.
Infine, il T.A.R. ha ritenuto insussistente il vizio di omesso avvio del procedimento.
La società appellante lamenta l’erroneità della decisione di primo grado; al riguardo, con il primo motivo di appello, riferito al capo della sentenza che ha delibato il terzo motivo del ricorso introduttivo, si deduce che la decisione del gestore sarebbe in contrasto con l’attestazione rilasciata dal Comune competente, invadendo le competenze attribuite agli enti territoriali, con conseguente violazione dell’art. 42 del d.lgs. n. 28/2011 e dei principi in tema di ripartizione delle competenze tra le PP.AA., dato l’indebito sindacato del titolo autorizzativo rilasciato dall’Amministrazione territoriale.
Sotto altro profilo viene eccepita l’asserita violazione dell’art. 6 del d.lgvo 28/2011, in quanto l’operatore economico non dovrebbe affatto attestare una volta per tutte il tipo di intervento da eseguire. D’altra parte, l’ammissione agli incentivi è concepita mediante una struttura bifasica e, considerato che il più delle volte trascorre un certo lasso di tempo tra l’ottenimento delle autorizzazioni e la realizzazione dell’impianto, una cristallizzazione definitiva dell’impianto indicato nella PAS irrigidirebbe irragionevolmente la procedura.
Con il secondo motivo di appello (relativo al secondo motivo del ricorso introduttivo di primo grado) si lamenta l’erroneità della sentenza appellata in quanto, come risulta dalla nota Enel del 25 novembre 2015, prima dell’iscrizione al registro era stata inoltrata e attuata la richiesta di spacchettamento da unico impianto in un lotto di cinque impianti con cambio fonte da fotovoltaico a eolico, per cui all’originario TICA (codice preventivo T0165404, rimasto efficace anche a seguito della trasformazione da unico impianto in un lotto di cinque impianti) erano state abbinate cinque sotto-TICA; la circostanza che la modifica del preventivo di connessione si sia perfezionata successivamente a causa delle diverse soluzioni tecniche per l’allaccio alla linea elettrica esistente non toglie validità al preventivo di connessione già esistente al momento dell’iscrizione dell’impianto al registro.
Di seguito, l’appellante ripropone i motivi non esaminati dalla pronuncia di primo grado.
Il GSE, costituitosi in giudizio, con memoria eccepisce l’inammissibilità della censura relativa alla pretesa insindacabilità da parte del GSE degli atti e provvedimenti rilasciati da altri enti e/o amministrazioni ed alla pretesa violazione dell’art. 6 del d.lgvo 28/2011, trattandosi di motivo nuovo.
In ogni caso ne adduce l’irrilevanza, posto che, sulla base del progetto approvato dal Comune di Melfi con PAS n. 197/2012, il Soggetto Responsabile era stato autorizzato per l’installazione di un generatore elettrico di potenza pari a 200 KW.
Esaminati tutti gli altri motivi di ricorso, ne contesta la fondatezza.
A tali deduzioni replica ampiamente l’appellante.
Quanto al primo motivo, in particolare, richiama la decisione di questo Consiglio (sez. IV, n. 2085/2019) la quale ha affermato che, coerentemente con quanto previsto dall’art. 42 del d.lgs. n. 28/2011, spetta soltanto agli enti territoriali accertare se il progetto realizzato corrisponda (sotto tutti i profili rilevanti, e quindi anche sotto il profilo della potenza installata) a quello comunicato mediante gli strumenti di semplificazione amministrativa (nel caso di specie la PAS), e, nel caso in questione, ribadisce come il Comune di Melfi abbia attestato in maniera la coerenza ed idoneità del titolo richiesto relativamente alla realizzazione dell’impianto avente potenza pari a 199 kW.
Da ultimo l’appellante, con memoria, rappresenta che sarebbe in corso di approvazione una misura legislativa funzionale a salvaguardare la produzione di energia da fonti rinnovabili, regolarizzando le vicende relative ad impianti per i quali, a valle di contestazioni da parte del Gestore, siano in corso procedimenti contenziosi.
Alla luce della rilevanza di tale novità legislativa, la parte chiede il rinvio della trattazione del ricorso in appello.
All’udienza pubblica del 18 ottobre 2022, esaurita la discussione orale, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante a rifondere al GSE le spese di giudizio liquidate in euro 3.000,00 oltre accessori, se dovuti.
Professionisti coinvolti nell'operazione: Frontoni Massimo - MFA - Massimo Frontoni Avvocati; Luzi Gianluca - MFA - Massimo Frontoni Avvocati; Marini Francesco Saverio - Marini Studio Legale; Pugliese Antonio - Pugliese Studio Legale; Sticchi Damiani Andrea - Sticchi Damiani;
Studi Legali: Marini Studio Legale; MFA - Massimo Frontoni Avvocati; Pugliese Studio Legale; Sticchi Damiani;
Clienti: Gestore dei Servizi Energetici Spa - Gse Spa; Lucania Energia Srl;
